Nota sobre el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

• ¿A qué trabajadores se aplica este RD 28/2020?

Resulta de aplicación a todas las relaciones laborales en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en esencia, a los trabajadores por cuenta ajena.

Respecto de las relaciones laborales que ya estuviera reglamentadas por acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia antes de la entrada en vigor del RD 28/2020, les será de aplicación íntegramente este RD una vez aquellos pierdan su vigencia. En caso de que no tuviera plazo de expiración, se aplicará un año desde la entrada en vigor salvo que las partes pacten otro plazo que nunca podrá superar los tres años.

Se excluye expresamente al personal laboral de la Administración que se regirá por su normativa específica, si bien hasta que se apruebe se seguirá rigiendo por el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores antes de ser modificado por el RD 28/2020.

Igualmente se excluye el trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

• ¿Qué diferencias hay entre el teletrabajo, el trabajo a distancia y el trabajo presencial a efectos del RD 28/2020 y el trabajo presencial?

• El «trabajo a distancia» es el que se presta en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por éste, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. Se considera regular la prestación de trabajo a distancia, cuando se realice un mínimo del 30% de la jornada en un periodo de referencia de tres meses o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato. La negociación colectiva puede fijar un porcentaje inferior en función del tipo de actividad.
• El «teletrabajo» es el que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
• El «trabajo presencial» es el que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.
• ¿Qué limitaciones tiene el trabajo a distancia?

En el caso de los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación o el aprendizaje sólo podrá pactarse cuando se garantice al menos un 50% de prestación de servicios presencial, salvo que la negociación colectiva disponga un porcentaje distinto solo en el caso de éstos últimos.

• ¿Puede la empresa exigir la prestación del trabajo a distancia?

No, es voluntario para ambas partes. No se puede imponer mediante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y además se especifica que el ejercicio de reversibilidad o las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia, que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de modalidad presencial a modalidad a distancia, no será causa justificativa de extinción del contrato.

• ¿De qué requisitos formales precisa el acuerdo?

En caso de acuerdo entre empresa y trabajador, se deberá formalizar por escrito sea al inicio de la relación laboral o en un momento posterior, siempre antes de iniciarse el trabajo a distancia.

La empresa viene obligada a entregar a la RTL una copia de los acuerdos y de sus actualizaciones en un plazo no superior a diez días, así como a remitir la copia a la oficina de empleo correspondiente.

Igualmente, la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá pactarse por escrito e informar a la RLT.

La norma establece un plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de este para formalizar los acuerdos del trabajo a distancia o sus modificaciones.

• ¿Y en caso de no formalizarlo por escrito?

Se considerará infracción grave al amparo del Art. 7.1 de la LISOS, que ha sido modificado.

• ¿Cuál es el contenido mínimo del acuerdo?

El acuerdo debe contener, como mínimo y sin perjuicio las previsiones que se pacten en los acuerdos o convenios colectivos, los siguientes extremos:

1. Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
2. Enumeración de los gastos derivados de la prestación de los servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
3. Horario de trabajo y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
5. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
6. Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador para el desarrollo del trabajo a distancia.
7. Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
8. Medios de control empresarial de la actividad.
9. Procedimiento que seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
10. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la RTL en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
11. Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la RTL, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
12. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

• ¿Y si alguna de las partes decide volver a la prestación presencial?

Se puede ejercitar la reversibilidad en los términos que se fijen en la negociación colectiva o en su defecto, en el propio acuerdo suscrito entre las partes.

Además, se establece la prioridad para ocupar los puestos de trabajo que se presten de manera presencial -sea total o parcialmente- a los trabajadores vengan realizando el trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de la jornada. La empresa debe informar a los trabajadores a distancia y RTL de las vacantes de carácter presencial que se produzcan.

• Igualdad de trato y oportunidades

Sea cual fuere la modalidad de prestación de servicios, los trabajadores tendrán mismos derechos en materia de conciliación y corresponsabilidad incluido el derecho de adaptación de jornada. Igualmente, se garantizará la participación efectiva en las acciones formativas y la promoción profesional.

• Derechos individuales de los trabajadores a distancia

Se regula el derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas, de conformidad con el inventario incorporado al acuerdo, así como la atención en caso de dificultades técnicas.  También se recoge que el trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado, si bien no concreta el mecanismo relegándolo a la negociación colectiva.

Por otro lado, se introduce la posibilidad de pacto en materia de flexibilidad en el horario, siempre que se respete los tiempos de disponibilidad obligatoria, así como las previsiones del Estatuto de los Trabajadores relativas a tiempo de trabajo y descanso. En todo caso, se debe garantizar el derecho al registro horario adecuado.

De igual manera, en materia de prevención de riesgos, se pondrá especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos; teniéndose en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

Asimismo, se deberá garantizar el derecho a la intimidad y protección de datos en la utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos y se prohíbe expresamente que la empresa obligue a la instalación de programas o aplicaciones en los dispositivos propiedad del trabajador y la empresa junto con la RTL establecerá protocolos de utilización de los dispositivos.

Se reconoce el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo y a una obligación empresarial a velar por el mismo que deberá elaborar una política interna al respecto.

• ¿En caso de desavenencia entre empresa y trabajador?

Se ha regulado un procedimiento específico en el Art. 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social llamado de “Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia” al que se dota de carácter urgente y es de tramitación preferente. Se inicia con demanda directa ante la jurisdicción y contra la sentencia no cabrá recurso salvo que se hubiera acumulado con una acción de resarcimiento de daños y ésta superara la cuantía a tal fin.