A 48 horas de que se cumpla el primer aniversario del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, y cuando ya se tiene noticia de las primeras reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente al Estado y/o las Comunidades Autónomas, interpuestas en el plazo de un año desde su declaración (no es el único cómputo defendible) no existen pronunciamientos jurisprudenciales aún sobre la posible viabilidad de dichas reclamaciones, aunque sí contamos con resoluciones que están enjuiciando, si quiera cautelarmente, la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por Gobierno y Comunidades Autónomas en el seno de dicho primer Estado de Alarma y del establecido por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.
Aun no siendo requisito necesario que se aprecie un funcionamiento anormal de las Administraciones Públicas para declarar la responsabilidad patrimonial, en particular la derivada del Estado de Alarma (prevista en el artículo tercero. Dos. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, para quienes sufran de forma directa daños o perjuicios en su persona y bienes) a nadie se le escapa que entre los factores que en su día se pudieran valorar para apreciar la antijuridicidad de esos daños, que es uno de los requisitos de esa responsabilidad, estará el grado de proporcionalidad de las medidas adoptadas por Estado y Comunidades Autónomas, unido al hecho de que tales medidas afectan de forma muy diferenciada a determinados sectores, como la hostelería. En cualquier caso, insistimos en que, aun reputándose medidas válidas y necesarias, puede apreciarse que una afectación intensa y diferenciada a un determinado sector da lugar a esa antijuridicidad del daño y por tanto al derecho al resarcimiento.
Por el momento, solo contamos con pequeñas piezas de un puzzle que se irá encajando en los próximos meses y años, ya que los pronunciamientos jurisprudenciales dictados se refieren- normalmente en sede de medidas cautelares y, por tanto, con un alcance provisional-, al mantenimiento o no de las restricciones a la hostelería aprobadas por los distintos gobiernos autonómicos. No obstante, hay un pronunciamiento del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2020, que nos recuerda un importante criterio sobre el alcance revisor de los Tribunales sobre las medidas concretas establecidas, en aquel caso en relación con una Orden del Ministerio de Sanidad: “el control que se efectúa a través del recurso contencioso-administrativo es un control de la legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe, más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente, al control de la pandemia”. La primera conclusión que podemos extraer es que será muy difícil enjuiciar el acierto intrínseco de las medidas adoptadas, salvo en lo relativo a su necesaria motivación, porque se ha de respetar un cierto margen de discrecionalidad administrativa, que no arbitrariedad.
No obstante lo anterior, ya podemos hablar de pronunciamientos encontrados entre sí, en el ámbito cautelar, en distintos Tribunales Superiores de Justicia, que resuelven las piezas abiertas a tal fin en los recursos del sector hostelero frente a determinadas restricciones de su actividad.
En un lado podremos encontrar el Auto del TSJ de Valencia, de 4 de marzo de 2021, que se acoge a esa tesis del Tribunal Supremo sobre la limitación del enjuiciamiento de la actividad discrecional de la Administración, y alude a un principio de precaución o prudencia que no exige que concurra de forma indubitada la certeza de que la actividad constituye un foco de propagación del virus, bastando con que haya indicios fundados de ello. En la misma línea, el Auto del TSJ de Asturias de 23 de febrero de 2021.
En el lado opuesto, el muy comentado Auto del TSJ del País Vasco, de 9 de febrero de 2021, a cuyo tenor existe un riesgo importante de daños irreversibles para el sector, ya que, según razona la resolución “(…)Es notorio y resulta de muy difícil reparación ante la realidad del cierre definitivo de un número no desdeñable de negocios, de forma tal que una posible indemnización futura, de producirse, no restablecería la situación fáctica actual” sentado lo cual resuelve que “no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad. Por otra parte, tal apertura queda sometida a importantes medidas de corrección de la actividad que permiten minimizar los riesgos de su desarrollo para la salud pública.” Consideraciones éstas, entre otras, que llevan a la Sala a acceder a la suspensión cautelar de efectos de determinado inciso relativo a reglas de reapertura, del Decreto dictado al respecto.
Tal vez esta disparidad, y aun haciendo abstracción como indicábamos antes, de la no relación directa entre el mal funcionamiento de la Administración y el derecho a indemnización, sea un indicio de lo que nos podamos encontrar en un horizonte cercano, con pronunciamientos de distinto tipo sobre una materia en la que no obstante consideramos no puede dejarse sin contenido efectivo la previsión específica sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración que contempla la Ley Orgánica del Estado de Alarma anteriormente citada, máxime, cuando no parecen haberse arbitrado apenas ayudas directas que pudieran enervar las pretensiones indemnizatorias, como sí han hecho otros Estados de la Unión Europea.
La tarea de los operadores del Derecho y por tanto también de DIKEI ABOGADOS consistirá pues en acertar en el consejo a sus clientes sobre los casos específicos en los que su pretensión sea realmente viable.
Dpto. Dº Administrativo de DIKEI ABOGADOS