Compartimos con ustedes el artículo que ha escrito nuestro socio, José María Mohedano para el Diario de Mallorca: “Los jueces juzgan y los fiscales investigan”. El artículo trata sobre las distintas funciones que deben llevar a cabo jueces y fiscales. Si desea leer el artículo en el Diario de Mallorca, haga click en el siguiente botón:
El ministerio de Justicia ha anunciado el inicio de los trabajos para elaborar un anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Criminal que entre sus cambios más significativos parece que tendrá la atribución a los fiscales de la investigación en los procesos penales. No es una propuesta nueva desde la Constitución de 1978 de los gobiernos porque tanto en el año 2011 como en el 2013 los gobiernos del momento elaboraron sendos anteproyectos que nunca llegaron a puerto.
Quiero empezar diciendo que no se trata de discutir quiénes son mejores operadores del derecho en la fase de instrucción de los procedimientos penales. Como atinadamente ha afirmado la fiscal Escarlata Gutiérrez, esto no es una guerra entre jueces y fiscales. En España la instrucción penal siempre ha correspondido a los jueces aunque actualmente los fiscales son instructores en la jurisdicción de menores y en alguna de adultos. Y en la mayoría de los países de nuestro entorno europeo occidental son los fiscales los que instruyen los procesos para la mayor parte de los delitos.
En mi larga experiencia profesional como abogado cada vez he ido asumiendo con más convicción que los momentos en los que se manifiesta más la disfuncionalidad estructural del proceso penal son los de la eficacia y los de las garantías de los investigados. Ya hace mucho tiempo que llegué a la conclusión de que esta perturbación tiene su origen orgánico en atribuir al juez, y no al fiscal, las potestades de investigación y de instrucción preliminares de la función de juzgar.
Nunca he encontrado sentido a que cualquier investigado se encuentre “al mismo tiempo frente a la policía, el fiscal y el juez”. Y todavía no sé a quién aprovecha el que el juez encargado de la investigación pública siempre esté en una posición contradictoria, que compromete tanto la eficacia del proceso como las garantías constitucionales: es el garante de los derechos y a su vez es el que está en la mejor posición dentro del proceso para vulnerarlos con su potestad inquisitiva e investigadora.
Hasta que no se diferencie perfectamente el papel del juez y del fiscal en la instrucción sumarial separando nítidamente sus papeles y atribuyendo al ministerio público las potestades de investigación preliminares a la función de juzgar y al juez la dirección del procedimiento y la garantía de los derechos y de la situación personal del encausado, no se habrá desarrollado suficientemente el modelo constitucional de la justicia penal que continúa sometido a unas reglas que no han variado hasta donde debieran del Derecho Penal de la monarquía absoluta.
Quienes apelan a que la independencia institucional de los jueces los hacen más idóneos que a los fiscales para ser responsables de la investigación sumarial “no entran nunca en el fondo del problema”: los jueces de instrucción son los custodios de las garantías y derechos de las partes durante la investigación judicial, pero al mismo tiempo tienen atribuido lo esencial de la potestad investigadora.
Todos los abogados que hemos intervenido de forma frecuente en procesos penales y ya no digamos en las llamadas macrocausas conocemos la relativa frecuencia con la que en los juzgados de Instrucción se vulneran los derechos fundamentales y procesales de los investigados y empañan así su posición de garantes de los derechos de las partes en el proceso.
La verdad es que llevo escribiendo sobre este tema desde hace más de treinta años y repitiendo muchas veces lo mismo, no porque me guste hacerlo, sino porque todos los intentos de lo que al parecer se pretende nuevamente con este anteproyecto han quedado frustrados.Siempre es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 117 de la Constitución que el único ejercicio de la potestad jurisdiccional que corresponde exclusivamente a los jueces y magistrados es el de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, pero en ningún caso el de investigar en la fase de instrucción del proceso penal. España es un Estado de Derecho, donde jueces y fiscales están sometidos al imperio de la ley, no a las órdenes del Gobierno.
Los fiscales están integrados con autonomía en el Poder Judicial. No dependen del Gobierno que no puede, y por lo tanto no debe, dar órdenes ni al Fiscal General del Estado ni a ningún miembro de la institución. Los fiscales son también los garantes de la legalidad, por encima de cualquier otro principio. También están sometidos a los principios de imparcialidad y de unidad de actuación. La dependencia jerárquica está sólo concebida para garantizar su unidad de actuación en todo el territorio español pero no están sometidos a instrucciones. No hay puente de plata entre Gobierno y Fiscal y si alguno lo pretende está desvirtuando aquellos principios.
Otro de los motivos que hacen más eficiente el papel instructor de los fiscales es que intervienen en todas las fases del proceso y además están especializados por materias, algo que no alcanza a los miembros de la judicatura.
En mi opinión, los principios de legalidad e imparcialidad que caracterizan la actuación de los fiscales haría innecesaria una reforma muy amplia del estatuto orgánico del ministerio fiscal, pero tampoco se pueden orillar algunos aspectos polémicos y al igual que se ha reformado en algunos otros países, no en todos, creo que sería aconsejable abordar la reforma parcial del estatuto para evitar cualquier apariencia de falta de independencia y para reforzar la separación absoluta entre el Gobierno y la Fiscalía.
Esa reforma creo que debería plantear la forma y requisitos del nombramiento del Fiscal General, que los fiscales pudieran ser recusados, la prohibición de órdenes verbales, el reparto objetivo del trabajo teniendo en cuenta su especialidad y la imposibilidad de remover a un fiscal de una investigación.
La instrucción llevada a cabo judicialmente no representa un plus de garantía ni tampoco beneficia a la eficacia del proceso. En ocasiones se contrapone la dimensión garantista a la de la eficacia pero esta oposición no es tan clara como a primera vista pudiera parecer porque muchas veces la eficacia en el proceso es una garantía. O a la inversa. Tal es el caso de la lentitud del proceso, donde las dilaciones son otra de las más graves faltas de garantía.
Sustituir en la fase de investigación del proceso penal al juez por el fiscal auxiliado por la policía judicial a sus órdenes no supone menoscabar la función jurisdiccional ni vaciar los derechos fundamentales del proceso de cuya protección se encargaría el “juez de garantías” liberado del celo de la investigación. Por el contrario, se restauraría esta función en su sentido más propio y constitucional. Y de paso se instauraría legalmente “el carácter exclusivo y excluyente de la jurisdicción que no se extiende a la dirección de la potestad investigadora”.
Tampoco es un argumento sólido afirmar que privar al juez de la responsabilidad de la investigación es dejarlo maniatado por la investigación de la Fiscalía, porque en todo modelo moderno de proceso penal el juez es, de una parte, la instancia garante de la defensa de los derechos y de la situación personal de los encausados y, de otra, el responsable de la adecuada dirección del procedimiento y de la resolución de los conflictos que se produzcan en la investigación. Lo que no debe ser en ningún caso es el responsable de la investigación.
Esperemos que la reforma anunciada se pueda hacer realidad en esta legislatura y no haya que volver a los alegatos a favor de su conveniencia y también que no sea sólo poner en marcha los molinos legislativos tan activa como estérilmente, porque a la postre los ungüentos y los tónicos reconstituyentes sólo sirven para parir parches y cataplasmas. Algunos tenemos algo más que esperanzas. Pero no perdamos las esperanzas porque el ministro ha nombrado presidente de la comisión redactora que va a realizar los trabajos a un gran magistrado que ojalá esta vez pueda llevar a buen puerto un proyecto que pueda, tras el proceso legislativo, instituir en España un modelo de instrucción penal claramente respetuoso con la Constitución y las garantías del proceso.
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José María Mohedano
Socio en DIKEI Abogados
