Las residencias de mayores y la responsabilidad patrimonial de la Administración
Independientemente de las posibles acciones penales que se puedan ejercitar contra personas concretas por los delitos de homicidio imprudente, lesiones y otros, por los hechos acaecidos en las residencias de mayores, nadie puede dudar que se producirán multitud de reclamaciones patrimoniales contra la Administración por el funcionamiento de las residencias durante estos meses.
Lo primero que debe dejarse claro es que en este ámbito no es posible la declaración de responsabilidad patrimonial de ninguna administración de un modo genérico, como ejemplo de esta actuación ineficaz recordar las demandas genéricas por responsabilidad patrimonial de Forum Filatélico y Afinsa que fueron rechazadas.
Además, será necesario individualizar, en primer lugar, la actuación de la administración: si nos encontramos ante una acción o una omisión; en segundo lugar, concretar el daño que ha sufrido la persona; daño, que deberemos evaluar económicamente, a lo que tendremos que añadir que el daño sea antijurídico; y, en tercer lugar, que exista una relación de causalidad entre el daño antijurídico que la persona no tenga obligación de soportar y la actuación de la administración.
La responsabilidad patrimonial de la Administración
La responsabilidad patrimonial exigida a la Administración se basa en el principio de responsabilidad objetiva, tal y como establece el art. 106.2 de la Constitución “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” y el tenor literal del art. 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece que los particulares “tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”.
Este marco normativo general debe ser completado con el específico de la situación en la que nos encontramos y así el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 no establece ninguna cuestión sobre el tema de la responsabilidad de la Administración, por lo que es necesario acudir a la Ley Orgánica 4/81 de Estados de Alarma, Excepción y Sitio que establece en su artículo 3.2 que “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.
La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, normal o anormal, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas en el sentido de que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.
Sentencias del TC
Esta responsabilidad objetiva ha sido reafirmada por las sentencias del Tribunal Constitucional 112/2018, de 17 de octubre, y 79/2019, de 5 de junio, en las cuales se afirma, sin ningún tipo de resquicio, que aquella índole objetiva viene ya impuesta por el artículo 106.2 de la Constitución Española y, por lo tanto, vincula tanto al legislador como a los órganos encargados de aplicar las leyes.
Todo ello debe relacionarse con el derecho que tienen los ciudadanos a la protección de su salud (artículo 43.1, de la Constitución), y a que se les garantice la asistencia a las prestaciones precisas (artículos 1 y 6, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad), lo que dará lugar a que si un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o lo ha sido con retraso, no corresponde a la persona perjudicada demostrar que, de actuarse correctamente, también se hubiera producido el mismo resultado.
Aunque los supuestos con los que nos encontraremos, consecuencia de esta pandemia, son innumerables nos centraremos en los supuestos que ya se han conocido por los medios de comunicación, e ilustrándoles con casos sobre los que ya se ha pronunciado la jurisprudencia.
La “pérdida de oportunidad”
Empezaremos con lo que nuestros Tribunales han denominado “pérdida de oportunidad” y que sería “la privación de expectativas, (…) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio» (T.S. Sentencia de 7 de julio de 2.008).
Produciría esta pérdida de oportunidad si se ha dejado de practicar una actuación médica, si se ha omitido algún tratamiento posible, o si ha existido omisión de información completa y adecuada a los pacientes sobre el tratamiento y sus consecuencias (Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 25 de junio de 2010).
Este supuesto de perdida de oportunidad englobaría todos los hechos que hemos conocido y que se refieren a residencias donde no se adoptaron medidas sanitarias de protección, no se realizaron test o incluso en los casos más graves donde se prohibía que se trasladaran a las personas mayores que residían en estos centros, contagiadas de Covid-19, a hospitales para que recibieran el tratamiento o incluso se les negó la posibilidad de enviar una ambulancia y/o recibir un tratamiento ya fuera en la residencia o en Hospital al que no podían acceder.
Nuestros Tribunales ya se han pronunciado sobre el error de diagnóstico, la no realización de pruebas de diagnóstico, la no aplicación de los tratamientos adecuados, la no información sobre la necesidad de un tratamiento o vacuna, etc., condenando a la Administración a indemnizar.
“Culpa in vigilando”
También daría lugar a la responsabilidad patrimonial cuando se hubiera producido una “culpa in vigilando”, es decir, cuando ya decretado el Estado de alarma, las residencias de ancianos no adoptaron las medidas oportunas para evitar los contagios y proteger a los residentes. En función de que esa ausencia de medidas fuera provocada porque la administración no dotó a las residencias de los medios suficientes sería la responsable, pues ya se sabía la existencia de la pandemia y que las personas mayores eran un grupo de altísimo riesgo.
Por último, en este funcionamiento que provoca la responsabilidad de la administración, hemos de incluir también la demora en prestar el servicio, por ejemplo, en los casos de las listas de espera para practicar intervenciones quirúrgicas, la realización de pruebas necesarias, demora en traslados de un enfermo, o en la llegada de una ambulancia. En estos casos la persona afectada puede sufrir daños o lesiones susceptibles de indemnización y existiría responsabilidad por las deficiencias en la prestación del servicio.
La fuerza mayor
Frente a las reclamaciones que se van a producir la Administración alegará que estamos ante un supuesto de fuerza mayor o que el daño no se ha podido evitar por el estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica que existen hoy en día, en el momento de producirse el daño, en cuyo caso la persona estará obligada a soportar el daño causado.
Fuerza mayor es para nuestros Tribunales un acontecimiento que no sólo es imprevisible sino que, aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable. Por su parte el Consejo de Estado la definió como “aquél suceso que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de su manifestación”.
Esta argumentación podrá rechazarse con mayor o menor dificultad en función de la cronología del coronavirus en el mundo y en España, la cual deberá relacionarse con la cronología que ha establecido el Gobierno respecto de la enfermedad y del momento en el que se han producido los contagios y los daños posteriores.
Es cierto que antes del mes de febrero podía ser imprevisible, aunque ya existían avisos de la OMS, UE, etc., pero desde dicho mes está claro que era previsible y parece razonable que hubiera podido evitarse en la magnitud que tomó a partir de esa fecha, si se hubieran tomado medidas de contención como las que se adoptaron el 14 de marzo.
Lo que no tendrá ningún tipo de defensa será todo lo ocurrido con posterioridad respecto de la falta de medidas y medios, que no tiene nada que ver con el estado de la ciencia médica y su falta de capacidad para controlar el Covid-19.
Conclusión
A la vista de todo lo anterior, habrá que estudiarse caso por caso para plantearnos la viabilidad de esa reclamación por funcionamiento anormal contra la Administración pero desde mi humilde opinión considero que no todas las reclamaciones por estos hechos podrán ser inadmitidas/desestimadas.
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Nayra Cordero
Abogado en DIKEI Abogados
Dpto. de Dº Penal
n.cordero@dikei.com
