La Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones, de 28 de junio (LGTT) vino a reforzar en su artículo 66.1 las garantías de los usuarios en relación con su derecho a no recibir ciertas llamadas comerciales no solicitadas. La fecha desde la cual las modificaciones y garantías introducidas resultan de aplicación es el 29 de junio de 2023.
Tras las dudas que se suscitaron respecto de la interpretación del nuevo artículo 66.1.b), el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) emitió un informe para clarificar y acotar a qué llamadas resultaba de aplicación el nuevo artículo y en qué situaciones eran lícitas.
Así, en su Informe 40/2022, la AEPD concluyó que, atendiendo a que el citado artículo no había limitado la realización de las llamadas con fines de comunicación comercial exclusivamente a los supuestos de previo consentimiento de los usuarios finales, sino que había incluido la posibilidad de que pudieran ampararse en otras bases jurídicas del artículo 6.1. del Reglamento Europeo de Protección de Datos, el artículo de la LGTT admitía dos bases legitimadoras del tratamiento de los datos personales de los usuarios finales: el consentimiento y el interés legítimo, recomendando que, ante las dudas suscitadas y con la finalidad de contribuir a la seguridad jurídica, tanto a aquellos que realizan las llamadas comerciales como a los usuarios que las reciben, se aprobara una circular.
En ejecución de dicha recomendación, se dictó por la AEPD la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones en la cual se delimita el ámbito de aplicación de la obligación contenida en el nuevo artículo 66.1.b):
- Se aplica solo a las llamadas de índole comercial realizadas por una persona y no a las llamadas realizadas con sistemas de marcación automática sin intervención humana (por ejemplo, con un mensaje pregrabado).
- Resultará de aplicación a todos los responsables del tratamiento que realicen llamadas comerciales con independencia del sector al que pertenezcan. Es decir, no solo aplica a las compañías operadoras en el sector de telecomunicaciones al tratarse de una normativa referida a los derechos de los consumidores y usuarios que se aplica de manera general a cualquier empresa o empresario.
- Solo será posible realizar dichas llamadas (i) cuando el usuario final destinatario haya dado previamente su consentimiento o bien (ii) cuando la empresa que las realiza puede justificar que su interés legítimo en realizar la llamada prevalece sobre el derecho del usuario final a no recibirlas y estos no han ejercido su derecho de oposición en los términos previstos por el RGPD.
Ello obligará a las empresas que deseen realizar estas llamadas utilizando como base legitimadora su interés legítimo a efectuar de manera previa un análisis legal sobre su concurrencia que deberán tener a disposición de la AEPD.
Respecto a la interpretación de este concepto del interés legítimo en este contexto, el Gabinete Jurídico de la AEPD en su informe 52/2023 (referente al Proyecto de Circular) advirtió que el reconocimiento directo del derecho a no recibir llamadas no deseadas conlleva la obligación de los responsables de no realizarlas salvo que acrediten la existencia de alguna de las excepciones que, “dado su carácter excepcional, deben ser objeto de interpretación restrictiva”.
La Circular especifica que para que la empresa que efectúa la llamada comercial pueda justificar su interés legítimo deben cumplirse varios requisitos: (i) el usuario debe haber tenido una relación previa con dicha empresa habiendo adquirido sus productos o servicios (no será posible la llamada si la relación ha sido con otra empresa del grupo o si los productos/servicios adquiridos eran de otra empresa del grupo); (ii) los productos ofrecidos por la empresa en la llamada deben ser similares a los que se hubieran contratado con anterioridad; y (iii) si la relación contractual ya no está en vigor el usuario no debe haber realizado alguna solicitud o interacción con la empresa durante el último año.
- No podrán realizarse llamadas comerciales a números generados de forma aleatoria sin el consentimiento previo del usuario. Es decir, en esos casos las empresas no podrán realizarlas basándose en su interés legítimo, ya que en este caso no prevalece sobre el derecho de los usuarios.
- Las llamadas a los usuarios que figuren en las guías de abonados requerirán que dichos usuarios hayan prestado su consentimiento específico previo para que sus datos puedan ser usados con fines comerciales, debiendo constar expresamente dicho consentimiento, con carácter general, en las correspondientes guías. Es decir, en esos casos las empresas no podrán realizarlas basándose en su interés legítimo, ya que en este caso no prevalece sobre el derecho de los usuarios.
- Si un usuario se ha registrado previamente en un sistema de exclusión publicitaria (Lista Robinson) sólo podrán hacerle llamadas comerciales si ha dado su consentimiento específico a la empresa que realiza la llamada comercial. Si no tienen su consentimiento, todas las empresas que deseen realizan campañas comerciales están obligadas a consultar dichos sistemas.
- Las personas de contacto de la entidad en la que trabajan podrán recibir llamadas comerciales solo para relacionarse con la entidad y no con la persona de contacto a título individual y personal.
- En el caso de los empresarios o profesionales liberales sólo podrán realizase llamadas comerciales referidas a productos y servicios relacionados con su actividad empresarial o profesional, y no a título individual y personal.
- Al inicio de cada llamada, la empresa deberá informar de la identidad de la empresa o de la persona por cuenta de la cual llama, indicarte la finalidad comercial de la llamada y la posibilidad de revocar el consentimiento o ejercer el derecho de oposición. Todas las llamadas deberán grabarse.
Para ayudar a la comprensión de las nuevas obligaciones y garantías, la AEPD ha publicado un documento que recoge todas las garantías/obligaciones aquí comentadas.
Ante cualquier duda en la redacción de los análisis legales de interés legítimo, procesos para la realización lícita de llamadas o sobre la información a proporcionar en las referidas llamadas, entre otras no dude en contactar con DIKEI ABOGADOS.
