COVID-19 y Calificación de Concursos

COVID-19 Y CONCURSOS DE ACREEDORES

Nuestra praxis forense lleva unos años de imparable deslizamiento hacia una mayor rigurosidad en la calificación de los concursos. Desde la época germinal, tras la publicación de la Ley Concursal en 2003, hasta hoy, la habitual calificación de fortuita del aluvión de concursos que generó la nueva Ley ha ido cediendo a una progresiva proliferación de los concursos calificados como culpables. Aún hay más, se aprecia últimamente una tendencia de la Fiscalía a añadir a la calificación de culpable la denuncia ante los Juzgados de Instrucción para añadir al concurso culpable su calificación penal como insolvencia punible que, en algún caso, se ha denunciado como un intento de volver a la prisión por deudas anterior al Siglo XX.

Mi práctica profesional me ha llevado a vivir situaciones surrealistas como la del empresario inmobiliario que retrasó la presentación del concurso negociando denodadamente con la banca -su única acreedora- y tras obtener mejores condiciones a sus préstamos hipotecarios y gracias a ello vender una parte importante de su stock inmobiliario, vio calificado su concurso como culpable por haber retrasado la presentación del mismo.

¿Cómo va a afectar el COVID-19 al Derecho Concursal?

Me temo que tras la paralización de la actividad comercial y económica impuesta por el estado de alarma decretado por el Gobierno, va a suceder otro aluvión de procesos concursales, aunque va a ser una avalancha distinta a la posterior a 2003 en la que el mundo económico y financiero aprovechó el momento para regularizar, vía unos procesos concursales bien regulados y de fácil implementación, viejas situaciones societarias heredadas de sucesivas crisis que habían dado lugar a enormes abscesos patológicos enterrados en los Registros Mercantiles. En esta ocasión, los concursos van a ser impulsados por el cese o ralentización de nuestra economía, unida al mantenimiento de las cargas sociales, y la insuficiencia del relanzamiento de la actividad posterior a la crisis.

Van a caer pequeñas y no tan pequeñas empresas de restauración, de transportes, de distribución, de servicios de limpieza, de seguridad, de tantos y tantos sectores a los que se les ha obligado a cerrar sus puertas manteniendo su plantilla retribuida durante el cierre. No todo el mundo tiene una economía empresarial saneada y con fuelle para mantener estas cargas. La prueba es la proliferación de ERTEs. Hay que tener por seguro que, en un alto porcentaje, al ERTE va a seguir un concurso, más o menos inmediato.

Mi último convencimiento y la razón de este artículo es que la amplitud del fenómeno va a replantear la actitud de jueces y tribunales y, sobre todo, de los administradores concursales. Con la llegada de la crisis, la generalización de la causa -la pandemia- así como su notoriedad y capacidad eficiente para generar situaciones de insolvencia, va a condicionar el desarrollo del proceso previsto en nuestro ordenamiento, el Concurso de Acreedores regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio.

A LOS EMPRESARIOS

Por una parte, en cuanto al empresario solicitante del remedio concursal, no creo que use del privilegio que le concede el artículo 2º de la Ley de esperar el transcurso de tres meses de incumplimientos de pagos de obligaciones tributarias, sociales o retribuciones para tener la obligación de solicitar el concurso de acreedores, ni siquiera va a esperar los dos meses para presentarlo desde que hubiese conocido su situación inminente de insolvencia, que autoriza el artículo 5º. Va a tardar en presentar el concurso lo que se demore su asesor por consecuencia de la acumulación de trabajo postcrisis.

A LOS TRIBUNALES

En cuanto a los tribunales, no van a poder evadirse de la realidad. Difícilmente van a dedicar esfuerzos, ya de por sí insuficientes en el actuar cotidiano, para investigar si preexistía una insuficiencia financiera en la empresa o si se concitaban antes de la crisis alguna de las causas que recoge el artículo 2º de la Ley, embargos o ejecuciones estériles, liquidaciones apresuradas, etc. Cuando la veloz irrupción de las situaciones de insolvencia acumule cada día montones de expedientes provenientes del reparto sobre las mesas de los oficiales, habrá que ser eficaces y agilizar los procesos. La consecuencia inevitable, tal como yo lo veo, es que tenderá a generalizarse la calificación de fortuito a poca que haya sido la incidencia de la crisis en los números de la empresa.

EL FUTURO DE LA SITUACIÓN CONCURSAL

En definitiva, creo que va a haber un antes y un después de la crisis, marcada esta nueva etapa por una sensibilidad mayor hacia el empresario y un cierto alejamiento del determinismo economicista que ha prevalecido en la praxis de los últimos años. La normativa que, revisión tras revisión, ha convertido la Ley en un casuístico laberinto propio de un juego de salón, debería simplificar sus estructuras y dejar una mayor libertad al Juez, presidiendo la legislación la norma subsidiaria de que, si no hay mala fe o negligencia explícita grave, se presuma que el concurso es fortuito. Nadie quiere liquidar su empresa ni eliminar puestos de trabajo que a veces ha contado mucho esfuerzo y tiempo crear, y menos el empresario.

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