La entrada en vigor del nuevo Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, (modificado por el posterior RD 465/2020, de 17 de marzo), ha dado lugar a numerosas consultas y dudas de madres y padres divorciados o separados, sobre si se han de mantener los regímenes de custodia compartida y las visitas con los hijos durante la vigencia del estado de alarma y el modo en que ello se puede seguir llevando a cabo.
Para poder responder a sus preguntas, hemos de partir de la premisa de que cada familia es única, –por lo que hay que examinar minuciosamente las singularidades del caso—, pero también es importante tener en cuenta una serie de consideraciones generales que ayudarán a dar solución a los problemas planteados.
A día de hoy no sólo no existe un criterio jurisprudencial unánime, sino que han sido las Juntas de Jueces de distintos territorios (nada menos que 43) los han adoptado y establecido cada uno su propio criterio para aplicarlo en el ámbito de su jurisdicción, y a ellos hay que añadir también los pronunciamientos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), del Ministro de Justicia y de la Fiscalía General del Estado.
Pese a la dificultad que supone asesorar con tal disparidad de pareceres, podemos decir que existen ciertos principios generales que ayudan a responder sobre cómo debe cumplirse con los regímenes de visita durante el estado de Alarma. Veamos:
REGLA GENERAL: CUMPLIR CON LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN LAS QUE SE HAYAN ESTABLECIDO LAS MEDIAS PATERNOFILIALES.
Las restricciones a la libertad deambulatoria impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (modificado por el posterior RD 465/2020 de 17 de marzo) no justifican por sí solas el incumplimiento del régimen de visitas durante el Estado de Alarma.
Es más, algunos foros jurídicos de renombre en esta materia, como lo es la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), considera que los traslados de los hijos menores entre los domicilios de ambos progenitores, vienen amparados por el artículo 7.1 del Real Decreto al indicar que:
“Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”. En este sentido se pronunció el Ministro de Justicia el pasado 20 de marzo, cuando en su comparecencia pública manifestó que “como regla general se deberán seguir cumpliendo los acuerdos establecidos en medidas cautelares o en sentencias definitivas sobre la tenencia de los progenitores” (respecto de los hijos); y añadió que “[…] el retorno al domicilio habitual es una de las causas excepcionadas en el artículo siete para la capacidad de moverse”.
¿QUE QUIERE DECIR ESTO?
Esta regla general es la que predomina hasta ahora en los criterios de las Juntas de Jueces de Familia respecto a los regímenes de custodia compartida, cuando son de periodos semanales o quincenales, y siempre que dicho cumplimiento no suponga riesgo para la salud del menor o de su entorno. Sin embargo, el criterio judicial del cumplimiento no es tan generalizado cuando se trata de visitas de fines de semana, ya que muchos Jueces dan prioridad al interés común y la salud pública frente a visitas de dos o tres días de duración a la semana. Por último, respecto a las visitas/estancias intersemanales, (con o sin pernocta), una gran parte de los acuerdos judiciales adoptados en los últimos días, entienden que dichas visitas deben suspenderse teniendo en cuenta la corta duración de las visitas y que las medidas sanitarias y de restricción de movimientos adoptadas deben prevalecer.
Insistimos en que los anteriores criterios no son unánimes, por lo que es posible que los Juzgados den soluciones diferentes en cada territorio, en función del criterio que cada uno aplique.
¿QUÉ PASA SI NO SE PUEDE CUMPLIR CON EL RÉGIMEN DE VISITAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA?
HAY QUE BUSCAR ACUERDOS ATENDIENDO EN TODO CASO AL INTERÉS SUPERIOR DE LOS HIJOS MENORES Y AL SENTIDO COMÚN Y BUENA VOLUNTAD DE LOS PROGENITORES
La regla general expuesta anteriormente, tiene excepciones: cuando por motivos objetivos, no sea posible dar cumplimiento con lo establecido en las resoluciones judiciales, y dado que la parálisis de los Juzgados no posibilita la eficacia de los procedimientos de ejecución de sentencia, los profesionales del Derecho de Familia recomendamos que sean los progenitores quienes, atendiendo al interés de sus hijos y recurriendo a la sensatez y al sentido común, adopten los acuerdos necesarios, a ser posible siempre por escrito, para lograr soluciones que permitan compatibilizar la presente situación de alarma social con el derecho de los hijos a relacionarse con ellos.
La cordura, el sentido común y la flexibilidad de los progenitores se hacen imprescindibles en crisis como la actual, donde las circunstancias, obligarán a modificar estancias y visitas con los niños, cambiar turnos de custodia, modificar horarios de trabajo de los progenitores y de estudio de los hijos, etc., y todo ello con la carga añadida de proteger a los menores garantizando el cumplimiento de las normas sanitarias y de confinamiento que se han impuesto.
HAY QUE LLEGAR A ACUERDOS
Desde todos los ámbitos y sectores vinculados al Derecho de Familia, y muy especialmente los abogados especializados, animamos a los progenitores que se encuentren en esta situación a ser flexibles, generosos y comprensivos de modo que busquen alternativas al incumplimiento como, por ejemplo, un cambio en el tiempo de custodia, la compensación de días en futuros periodos vacacionales y/o la ampliación de las comunicaciones por teléfono o videoconferencia con los hijos durante estos días de confinamiento, recomendaciones que también recogen en muchos casos los Acuerdos de Jueces antes mencionados.
En este sentido también se han pronunciado voces importantes en materia de Familia, como la Sección de Familia y Sucesiones del Colegio de Abogados de Madrid y la Asociación Española de Abogados de Familia. También el Ministro de Justicia en su última comparecencia se refirió a la importancia de los acuerdos de los progenitores para dar respuesta a posibles dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas durante el Estado de Alarma.
¿Y SI EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS SUPONE UN RIESGO PARA EL MENOR?
SE PUEDE ACUDIR A LA VÍA JUDICIAL DE URGENCIA.
Con independencia de la suspensión de actuaciones judiciales y plazos procesales operada por el mencionado Real Decreto, existe un mecanismo de urgencia al que pueden acudir aquellos progenitores que consideren que el cumplimiento de las medidas paternofiliales vigentes pone en peligro a los hijos. Así, al amparo del artículo 158 del Código Civil, se podrá solicitar el auxilio judicial, para que el Juez adopte las medidas necesarias para eliminar los peligros o perjuicios a los que se pudiera ver expuesto el menor.
EN RESUMEN:
- Los progenitores deberán cumplir las resoluciones judiciales, principalmente las relativas a custodias compartidas y régimen de visitas mientras dure el Estado de Alarma. Cabrá ponderar la conveniencia del cumplimiento de las visitas de fines de semana y días intersemanales.
- Si las actuales circunstancias hicieran imposible el cumplimiento o éste pudiera perjudicar o poner en peligro la seguridad del menor, es aconsejable que los progenitores pacten por escrito los cambios y modificaciones que sean necesarios teniendo siempre en cuenta el interés superior del hijo menor y el derecho de éste a poder relacionarse con ambos progenitores.
- Si las medias vigentes supusieran un riesgo para el menor, se podrá acudir al auxilio judicial con el fin de que sea el Juez quien adopte las medidas que eviten o eliminen el peligro para el menor.
En cualquier caso, dada la especialidad de la materia, desde DIKEI ABOGADOS recomendamos solicitar el consejo de un abogado especialista en Derecho de Familia.
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Marta Casariego Bueno
Abogada Senior en DIKEI Abogados
Dpto. Derecho de Familia de DIKEI ABOGADOS
